O regime de tributação das mais-valias imobiliárias dos não residentes em Portugal

A questão da alegada discriminação no regime de tributação das mais valias imobiliárias obtidas por não residentes em Portugal não é nova e tem sido amplamente discutida nos tribunais em consequência dos vários litígios que opõem sujeitos passivos e Autoridade Tributária e Aduaneira (“AT”).

Em resultado destes litígios foram já feitas alterações nos regimes de tributação, estando previstos atualmente diferentes regimes de tributação das mais-valias realizadas em virtude da alienação onerosa de imóveis sitos em Portugal consoante o local de residência dos sujeitos passivos. Em concreto, em Portugal, temos três regimes de tributação das mais-valias imobiliárias, um para residentes, outro para residentes num Estado membro da União Europeia ou do Espaço Económico Europeu (“EEE”) e outro, para os residentes em países terceiros.

Ora, para os residentes em território português, vigora o regime previsto no artigo 43.º do Código do IRS, em que as mais-valias realizadas são consideradas apenas em 50% do seu valor e tributadas de acordo com as taxas gerais progressivas que variam entre os 14,5% e os 48%, às quais pode ainda acrescer a taxa de adicional de solidariedade na ordem dos 2,5% ou 5% consoante o rendimento coletável.

Já para os residentes num Estado membro da União Europeia ou do EEE, as mais-valias resultantes da alienação de um imóvel sito em Portugal estão sujeitas a tributação autónoma nos termos do artigo 72.º, n.º 1 à taxa de 28%, sendo dada a possibilidade de os sujeitos passivos optarem pela aplicação do regime dos residentes em território português, desde que exista intercâmbio de informações em matéria fiscal, sendo neste caso considerados, para efeitos de determinação da taxa, todos os rendimentos, incluindo os obtidos fora de Portugal, nas mesmas condições que são aplicáveis aos residentes em Portugal.

Por outro lado, para os residentes em países terceiros, prevê-se apenas a aplicação da referida tributação autónoma, sem possibilidade de opção por qualquer outro regime.

Ora, a alegada questão de discriminação reside no facto de a exclusão de 50% das mais-valias apenas ser aplicável aos residentes, e mais recentemente estando ao alcance dos residentes num Estado membro da União Europeia ou do EEE, mas sujeita a opção pelo sujeito passivo.

Neste contexto, e embora o atual regime para os residentes num Estado membro da UE ou do EEE, introduzido pela Lei 67-A/2007, de 31 de dezembro, na sequência do Acórdão Hollmann do TJUE – que declarou o regime anterior de tributação incompatível com o Direito da União Europeia, por sujeitar as mais-valias resultantes da alienação de um bem imóvel situado em Portugal, quando essa alienação é efetuada por um residente noutro Estado-Membro, a uma carga fiscal superior à que incidiria sobre as mesmas mais-valias realizadas por um residente em Portugal – inclua agora a possibilidade de opção pelo regime dos residentes, parece ainda não ter sido resolvido esta alegada questão da incompatibilidade.

De facto, nos últimos anos, o atual regime de tributação de não residentes tem continuado a gerar litígios entre os contribuintes e a AT, sendo conhecidas decisões do Centro de Arbitragem Administrativa e dos Tribunais Administrativos favoráveis aos contribuintes, por considerarem que mesmo com a opção pelo regime dos residentes em Portugal, se continua a verificar uma violação do Tratado de Funcionamento da União Europeia, mais concretamente ao seu artigo 63.º, que proíbe todas as restrições à livre circulação de capitais entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros .

Contudo, estas divergências entre a AT e os contribuintes poderão vir a ter novos contornos e o final não ser o que se esperava atendendo a que recentemente as conclusões do Advogado Geral do TJUE, no processo C-388/19 de 19/11/2020 vão no sentido de que este regime de tributação “não se opõe a uma legislação nacional que sujeita a tributação das mais‑valias resultantes da alienação de um bem imóvel situado num Estado‑Membro por um residente de outro Estado‑Membro a um regime fiscal diferente do aplicável aos residentes, desde que essa mesma legislação ofereça aos não residentes a possibilidade de optar pelo regime fiscal aplicável aos residentes.”

Dizendo ainda que, nestas condições as autoridades Portuguesas terão de “certificar‑se de que a possibilidade de fazer tal escolha foi comunicada aos não residentes, de forma clara, atempada e inteligível, e que as consequências decorrentes do facto de a totalidade dos rendimentos da pessoa em causa não ser tributada nesse Estado são neutralizadas.”, o que poderá não ser de fácil aplicação.

Assim, e embora a Comissão Europeia tenha já referido num parecer enviado a Portugal que “a mera existência de uma opção de tratamento equivalente ao dos contribuintes residentes não corrige a infração se, por defeito, a tributação continuar a impor um encargo mais elevado aos contribuintes não residentes.” – o que, de facto, acontece, atendendo a que, de um modo geral, o regime previsto, caso não seja efetuado o direito de opção, é mais oneroso que dos residentes, pois enquanto a taxa máxima efetiva aplicável às mais-valias realizadas por residentes é de 24% (taxa máxima de 48% prevista, aplicável a 50% do saldo das mais-valias), a taxa prevista no n.º 1 do artigo 72.º do CIRS é de 28%, aplicável à totalidade do saldo – o melhor será estar atento ao desfecho deste caso, que poderá vir a ter repercussões em futuras decisões.